律师代理商业秘密侵权纠纷案件应注意的举证责任分配要求

　　《反不正当竞争法》对商业秘密定义为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。通说认为,是否构成商业秘密有三大条件，一是该信息不为公众所知悉，即该信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。
　　《反不正当竞争法》法第10条规定了四种类型的侵犯商业秘密的行为，即行为人通过不正当手段，非法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，侵犯权利人合法民事权益的行为。权利人对以上行为均可以侵权为由提起诉讼。
　　由于商业秘密侵权行为所存在的隐蔽性，具体诉讼中就存在一些权利人难以举证的情况。下面重庆廖正远律师就实务中代理的商业秘密侵权案件经验谈谈权利人举证责任的几个问题。
　　一、权利人合法拥有商业秘密的证明，这包括四个方面
　　1.商业秘密权利的释明
　　最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
　　商业秘密权利人提起诉讼，应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，也就是商业秘密权利人请求保护的技术信息与公知公用信息的区别点。如果当事人不能说明该秘密点的名称及范围，法庭将拒绝支持其实体请求。商业秘密权利人在此承担的是一种释明责任。
　　2.“不为公众所知悉”的证明
　　最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
　　“不为公众所知悉”是一个消极事实，被告方否认或以公知抗辩的，由被告方对该信息属于公知信息承担举证责任。
　　1995年国家工商管理局在发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将“不为公众所知悉”解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取”。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
　　3.价值性、实用性的证明
　　《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
　　实用性和价值性是商业秘密最重要的构成要件。从理论上讲，举证责任在权利人，权利人必须证明其主张的商业秘密能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益。该项证据的实质是表明技术信息或经营信息具有确定性，是完整的可应用的方案，而不是大概的原理或抽象的概念。在审判实践中，当事人一般不提供这类证据，因为原被告双方在诉讼前已形成事实上的竞争关系，包括使用、生产和销售，没有必要证明实用性和价值性的存在。
　　4.保密措施的证明
　　《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
　　权利人应当对其采取的保密措施承担举证责任。权利人必须证明采取了具体的保密措施，所采取的保密措施在当时、当地特定的情况下是合理和恰当的。保密措施的证据一般包括以下几个方面：一是对技术信息载体加强管理的有关规章制度。二是在全体职工大会上或有关技术人员会议上提出保密要求。三是对涉及技术秘密的场所和人员制定严格的保密制度。四是保密约定，即权利人与特定的对象订立保密合同，明确权利与义务。但应注意的是，这些规章制度都应该是针对具体的秘密，对具体的人员做出的，不能笼统含糊。另外，保密措施还包括权利人采取的物质手段，比如将源代码或核心配方锁进保险柜里，加密码等等。通过采取这些防范措施，使第三人除非通过不正当手段，否则不能轻易获得该信息。
　　法律并不限定保密措施的种类，也不要求保密措施万无一失。只要权利人对商业秘密采取的保密措施客观上能为相对人识别出来即可。但仅在有关材料上盖上“秘密”字样或在资料室门上写有“闲人不得入内”，而他人能在毫无阻拦的情况下，轻易接触到该材料，那么这样的保密措施会被认定为不合理。
　　二、被告方存在侵权行为的证明
　　首先，权利人应取得被告方获取、使用、披露的信息。在这里，受取证手段的限制，权利人完全靠自身能力难以提供这方面的直接、确凿的证据。同其他知识产权案件一样，权利人往往求助于法院，由法院采取诉前或诉讼中的证据保全、现场勘验等措施取得证据。但笔者认为应对商业秘密案件中法院的取证进行必要限制，否则可能侵害无辜者的权利。即在法院作出取证决定之前，应当由权利人提供初步证据，标准是权利人有“合理的怀疑”。
　　其次，权利人应将被告人的信息与自己的商业秘密进行比较，判断一致性。这种一致性不一定是完全相同，但至少达到“实质相似”的程度。原则上判断尺度应当是：如果本专业或本行业的“普通人员”认为两者属于显而易见的相似，则可以认为具有实质上的一致性。这个标准是动态的，个案中的宽严度与商业秘密创新性的高低成反比。在实践中，法院往往会就具体的技术问题请求或委托有关专业部门进行技术鉴定，专家在对双方的技术作充分比对后会做出一个鉴定结论。专家在鉴定结论中仅把哪些技术特征相同、哪些不同以及在技术上的关联特性一一列出，供法院判断。
　　综前所述，重庆律师廖正远认为，在代理侵害商业秘密案件时，掌握举证责任分配、把握证明标准，对代理案件意义重大。
　　律师代理商业秘密侵权案件应注意的举证责任分配要求，作者重庆律师廖正远。